De last onder dwangsom in het financieel toezicht

Juridische en reputationele risico’s beheersen

Voor het themanummer rond ’25 jaar boetes en dwangsommen in de financiële sector” van Tijdschrift voor Sanctierecht en Onderneming schreef ik - Simone Peek (partner Bureau Brandeis) - een artikel over de positie van de dwangsom in het financieel toezicht en de vraag hoe juridische en reputationele risico’s te beheersen.

De Wet op het financieel toezicht bepaalt ten aanzien van de last onder dwangsom in feite twee dingen. Ten eerste dat de financiële toezichthouders een last onder dwangsom kunnen opleggen en ten tweede dat zij het besluit tot het opleggen van een dwangsom openbaar kunnen maken. Bij de verdediging van een (voorgenomen) dwangsom spelen verschillende facetten een rol.

9 Aandachtspunten bij de verdediging van een dwangsom

Dwangsombevoegdheid: De wijze waarop de financiële toezichthouders een last onder dwangsom kunnen inzetten, wordt bepaald in een wisselwerking tussen het financieel toezichtrecht en het bestuursrecht. De Wft geeft de bevoegdheid om bij een overtreding een dwangsom op te leggen. De Awb bepaalt de verdere uitvoering van deze bevoegdheid.

Dwangsom als herstelsanctie: Een last onder dwangsom strekt ertoe een geconstateerde overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen. De dwangsom is een herstelsanctie en onderscheidt zich van de bestuurlijke boete die een bestraffende sanctie is.

Legalisatie en proportionaliteit: Hoewel de dwangsombevoegdheid van de financiële toezichthouders discretionair is, is er in de rechtspraak een beginselplicht tot handhaving ontwikkeld. Op die handhavingsplicht bestaan weer uitzonderingen, zoals zicht op legalisatie en onevenredigheid van handhaving.

Herstelmaatregelen: De last onder dwangsom omschrijft de te nemen herstelmaatregelen. Soms worden er vrij specifiek te nemen acties opgesomd ter ongedaanmaking van de overtreding, soms worden er diverse mogelijkheden of suggesties genoemd om aan de last te voldoen. De rechtszekerheid vereist dat een last duidelijk en concreet geformuleerd is.

Hoogte van de dwangsom: De dwangsom wordt vastgesteld op een bedrag ineens, op een bedrag per tijdseenheid van niet uitvoeren of per overtreding van de last. Ook wordt een bedrag vastgesteld waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Een en ander in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang.

Openbaarmaking bij verbeurte: Een bestuurlijke sanctie wordt in beginsel bij onherroepelijkheid openbaar gemaakt. De financiële toezichthouder maakt een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom zo spoedig mogelijk openbaar indien een dwangsom wordt verbeurd.

Voorafgaande hoorplicht: Zorgvuldige voorbereiding van het dwangsombesluit en een adequate feiten- en belangenverzameling zijn van groot belang. Daartoe is gelegenheid tot het geven van een zienswijze op een lastvoornemen en uitvoering van de hoorplicht essentieel.

Impact op senior managers: Een last onder dwangsom kan niet alleen financiële en reputationele gevolgen hebben voor financiële ondernemingen. Ook voor hun senior managers kunnen de consequenties ingrijpend zijn. Zo geldt een last onder dwangsom als toezichtantecedent bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van bestuurders.

Toekomstige dwangsommen: Gelet op de lasten onder dwangsom die de AFM en DNB de afgelopen paar jaar aan financiële ondernemingen hebben opgelegd (en gepubliceerd) verwacht ik op korte termijn geen grote veranderingen, hoewel hier en daar wellicht hogere dwangsommen zullen worden uitgevaardigd.

Dit blog is een samenvatting van het artikel ‘De last onder dwangsom in het financieel toezicht’ zoals verschenen in Tijdschrift voor Sanctierecht en Onderneming (TvSO 2025, nr. 1/2) – maart 2025.