Hoe je met privaatrecht duurzaam bouwen écht kunt borgen

Publiekrecht biedt stevige juridische instrumenten, maar met het privaatrecht kun je ambities versnellen – als je het goed inzet. In deze blog leggen we uit hoe gemeenten duurzaamheidsdoelen kunnen vastleggen via aanbestedingen, anterieure overeenkomsten, gronduitgifte en erfpacht. En natuurlijk welke juridische spelregels daarbij gelden.

Publiek vs. privaat: twee sporen die elkaar kunnen versterken

Gemeenten hebben publiekrechtelijke bevoegdheden (zoals planregels en vergunningen), maar ze kunnen óók optreden als private partij. Hoe ver mag je daarin gaan als je beide rollen hebt?

Het Windmill-arrest van de Hoge Raad is hierin bepalend. De kern: een overheid mag zowel publiekrechtelijke als privaatrechtelijke middelen gebruiken, zolang dat het publieke spoor niet ondermijnt. De vraag is dus niet of je het privaatrecht mag inzetten, maar waar je binnen de lijntjes kleurt.

De Hoge Raad geeft hiervoor drie toetsvragen:
1.    Wat is het doel van de publieke regeling?
2.    Hoe beschermt die regeling burgers?
3.    Kan hetzelfde resultaat ook publiekrechtelijk worden bereikt?

Zolang privaatrechtelijke afspraken die doelen niet dwarsbomen, is er ruimte om duurzaamheid via contracten vast te leggen.

De Omgevingswet: waar stopt het privaatrecht?

De Omgevingswet maakt duidelijk waar het privaatrecht niet kan worden ingezet. Belangrijk is artikel 23.7 Ow, dat verbiedt om via privaatrecht te sleutelen aan onderwerpen die al publiekrechtelijk zijn geregeld. Dus:

❌ Geen privaatrechtelijke afspraken over bouwtechnische normen uit het Bbl (artikel 4.21 Ow).

❌ Geen afspraken over bouwactiviteiten waarvoor een omgevingsvergunning nodig is (hoofdstuk 5 Ow).

Een overeenkomst die hiermee botst, is nietig, juridisch gezien heeft die nooit bestaan.

Wat wél mag: afspraken over gebiedsontwikkeling, circulariteit, groen of materiaalgebruik. Maar niet over het verscherpen van regels uit het Bbl.

Anterieure overeenkomst: stevig fundament voor duurzaamheid

Een anterieure overeenkomst is een contract waarin de gemeente en ontwikkelende partijen vooraf aan het vaststellen van het omgevingsplan afspraken maken over het kostenverhaal en de uitvoering van het bouwplan. Kostenverhaal betekent dat de initiatiefnemer bijdraagt aan publieke kosten, zoals kosten voor plannen, openbare voorzieningen en de inrichting van de openbare ruimte, binnen de wettelijk toegestane kostensoorten.

Zoals volgt uit Bijlage IV Ob kunnen zo ook de kosten worden verhaald van bijvoorbeeld:

• noodzakelijke compensatie voor verloren natuurwaarden,

• groenvoorzieningen en

• watervoorzieningen
  

Door dit in de anterieure overeenkomst vast te leggen, zijn budget, verplichtingen en planning in één contract geborgd.

Gemeenten zijn vrij om afspraken te maken in een anterieure overeenkomst. Die vrijheid is echter niet onbeperkt: de gemeente moet zich houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Dat betekent onder andere dat de gemeente bij het sluiten van de overeenkomst alle betrokken belangen zorgvuldig moet afwegen. Omdat de andere partij bij een anterieure overeenkomst vaak (gedeeltelijk) afhankelijk is van de gemeente, mag de gemeente die positie niet misbruiken. Zij mag bijvoorbeeld geen onredelijk hoge financiële bijdrage vragen.

Naast het kostenverhaal bestaat er een aanvullend, vrijwillig instrument: in het omgevingsplan kan een financiële bijdrage worden aangewezen voor nieuwe ontwikkelingen in de fysieke leefomgeving (art. 13.23 Ow).

Daarnaast maakt art. 13.22 Ow het mogelijk om in een anterieure overeenkomst afspraken te maken over financiële bijdragen aan die nieuwe ontwikkelingen. Dat kan alleen voor voorzieningen waarvan de kosten niet al via het kostenverhaal worden gedekt. Met andere woorden: er mag niet twee keer voor dezelfde ontwikkeling worden betaald. Dubbele bekostiging is uitgesloten.

Een anterieure overeenkomst (in het Nederlands vaak gebruikt in het ruimtelijke ordening / vastgoed / bouwrecht) is een privaatrechtelijke overeenkomst tussen een gemeente en een ontwikkelaar of grondeigenaar, afgesloten vóór (→ anterieur) dat het bestemmingsplan of omgevingsplan wordt vastgesteld.

Publiek waarborgen, privaat versterken

Niet alles mag privaatrechtelijk worden geregeld. De hoogste bestuursrechter benadrukt: essentiële maatregelen moeten via publiekrecht worden vastgelegd — vanwege betere rechtsbescherming en transparantie.

Privaatrecht is vooral geschikt voor:
•    vrijwillige ambities,
•    gebiedsgerichte afspraken,
•    afspraken buiten het Bbl om,
•    afspraken over prestaties, niet alleen intenties.

Een goede afspraak luidt dus:
✔ “Partijen realiseren x, y en z”
✘ Niet: “Partijen streven naar duurzaamheid”

Zo voorkom je dat afspraken toch via het privaatrecht worden afgedwongen, wat juridisch niet houdbaar is.

Waar privaat eindigt en publiek begint

Afspraken over zaken die in het Bbl geregeld zijn, mogen niet via het privaatrecht worden gemaakt. Wat dan wél?
•    hogere normen vrijwillig vastleggen;
•    afspraken over groen, circulariteit, materiaalgebruik;
•    concrete prestaties koppelen aan gebiedskwaliteit.

Zolang afspraken zijn gebaseerd op gelijkwaardigheid, kunnen ze via de anterieure overeenkomst juridisch goed worden vastgelegd.

Slim contracteren: maak duurzaamheidsambities bindend

Wil je als gemeente en ontwikkelaar echt zekerheid over hogere ambities? Overweeg dan een vaststellingsovereenkomst (artikel 7:900 BW). Daarin kun je vastleggen:
•    dat duurzaamheidsafspraken essentieel zijn,
•    dat ze onlosmakelijk met het contract verbonden zijn,
•    dat ze leidend zijn bij geschillen.

Zo wordt duurzaamheid geen bijzaak, maar een dragend onderdeel van de samenwerking.

Aanbesteden: maximaal stimuleren, binnen de lijnen

Met een goede aanbesteding kun je duurzaamheid stimuleren zonder bovenwettelijke eisen juridisch te forceren. De grens is duidelijk: de mogelijkheid om een aanbesteding te winnen mag niet afhankelijk zijn van eisen die het Bbl verder aanscherpen of aanvullen. Daarmee zou immers de doorkruisingsleer worden geraakt. Zolang een inschrijver ook zonder bovenwettelijke eisen kans maakt op de opdracht, is het toegestaan om duurzaamheid stevig mee te wegen in de beoordelingscriteria. Belangrijk is dat inschrijvers de opdracht ook kunnen winnen binnen de eisen die zijn gesteld door het Bbl; strengere eisen toepassen blijft dus een vrije keuze. Een marktconsultatie helpt om inzicht te krijgen in wat haalbaar is, zodat de lat niet zo hoog wordt gelegd dat er geen inschrijvende partijen meer zijn.

Let op:
•    gebruik proportionele eisen,
•    kies selectiecriteria die duurzaamheid belonen,
•    hanteer gunningscriteria die ruimte geven voor innovatie,
•    doe marktconsultaties om de lat realistisch te leggen.

Voorbeeld: stel de wettelijke MPG-eis als ondergrens, maar geef extra punten aan wie daaronder zit.

Conclusie: borg duurzaamheid slim en juridisch houdbaar

Privaatrecht is geen wondermiddel, maar een sterke aanvulling op het publiekrecht.
De rode draad:
•    Gebruik publiekrecht voor wat móét.
•    Gebruik privaatrecht voor wat mág — vrijwillig en gelijkwaardig.
•    Leg ambities concreet en meetbaar vast.
•    Zet aanbestedingen in om duurzame innovatie te belonen.

Zo maak je van duurzaam bouwen geen ambitie op papier, maar een uitvoerbare realiteit: juridisch stevig en bestuurlijk slim.

Blog nr. 1 in de blogreeks ‘Juridische bouwstenen voor een duurzame leefomgeving’

Blog nr.2 Zo borg je duurzaam bouwen binnen de lijnen van het Bbl