Laat overheden afwijken van ‘Didam’, zegt advocaat-generaal. Wat betekent dat?

Advocaat-generaal Gerbrant Snijders adviseert om overheden te laten afwijken van het Didam-arrest, als zij daar goede redenen voor hebben. Verder moet het niet naleven van de Didamregels volgens de AG niet tot ongeldigheid van de overeenkomst of overdracht leiden.

Uiteraard geeft de advocaat-generaal ‘slechts’ advies aan de Raad, die vrij is om het naar eigen inzicht al dan niet over te nemen. Maar AG’s genieten wel autoriteit. Met het advies wordt de invloed van het arrest in de toekomst mogelijk beperkt.

Maar eerst een recap: met het Didam-arrest oordeelde de Hoge Raad eind 2021 uit dat overheden grond en vastgoed niet zonder meer aan één commerciële partij mogen aanbieden. Daarbij baseerde de Raad zich op het gelijkheidsbeginsel.

Overheden moeten de ruimte bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar een onroerende zaak, als er te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. Daarbij moet de overheid transparant zijn over de selectieprocedure en de selectiecriteria van de gunning. Als ‘redelijkerwijs’ kan worden aangenomen dat er daadwerkelijk maar één gegadigde is, kan de selectieprocedure worden overgeslagen.

Deel zorgen al weggenomen

Het arrest zorgde voor veel onzekerheid bij overheden en marktpartijen. Dat het gelijkheidsbeginsel steviger werd verankerd in gemeentelijk grond- en vastgoedbeleid werd op zich aangemoedigd, maar er was ook vrees voor vertraging door bijvoorbeeld onduidelijkheid over versnipperde stukken grond (moet dan elk lapje grond apart in de markt worden gezet?), of ongewenste ontwikkelingen door ‘gegadigden’ die zich bij de rechter konden melden (kan een gemeente onder Didam nog wel strak ruimtelijk ordenen?).

Uiteindelijk werd de soep niet zo heet gegeten. Stapels Didam-jurisprudentie (de teller van Didam-zaken staat inmiddels op meer dan honderd) maakten de laatste jaren duidelijk dat één op één onroerend goed gunnen in veel gevallen nog wel mogelijk is, uiteraard onder de voorwaarde dat de gemeente dat goed motiveert en transparant is.

Didam betekende dus wel meer huiswerk voor gemeenten, maar zette niet al hun plannen in de wind. Het uitgangspunt dat de selectieprocedure niet nodig is als er één serieuze gegadigde is, hield bovendien veelal stand bij rechters, en onserieuze gegadigden kregen met regelmaat nul op de rekest.

Gemeenten mogen ook nog steeds vrij specifieke eisen stellen aan met wat voor partijen zij in zee gaan, werd steeds meer duidelijk, anders zou ruimtelijk ordenen de facto onmogelijk worden door het arrest. Rechters staren zich niet blind op het verplicht bieden van mededingingsruimte, maar hebben oog voor de voorliggende feiten en wederzijdse belangen, concludeerden advocaten een klein jaar na de uitspraak van de Hoge Raad.

Maar lang niet allemaal

Dat neemt niet weg dat het arrest nog steeds onzekerheden met zich meebrengt. Advocaat-generaal Snijders adviseert de Hoge Raad om te verduidelijken op welke handelingen en goederen van de overheid de Didamregels precies van toepassing zijn.

Met de vele Didam-zaken werd de reikwijdte van het arrest namelijk steeds breder: niet alleen de verkoop van onroerend goed valt eronder, maar ook verhuur, pacht en ruil, en roerende zaken en aandelen. Ook adviseert Snijder om te verhelderen op welke wijzen gelijke kansen kunnen worden geboden bij de toepassing van die regels.

Maar zijn belangrijkste advies is, naast het bieden van meer helderheid, om de toepasbaarheid van de Didamregels te beperken. Daarbij hanteert de AG een contextafhankelijke uitleg van het gelijkheidsbeginsel.

“Als een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat voor een verschil in behandeling, is er geen strijd met het gelijkheidsbeginsel. Als de overheid een goede reden heeft om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan, kan dat een redelijke en objectieve rechtvaardiging opleveren voor een verschil in behandeling ten opzichte van andere gegadigden”, is de overweging. “Aangenomen moet daarom worden dat de Didamregels in dat geval niet gelden, ook al zegt het Didamarrest dat niet met zoveel woorden.”

‘Goed voor rechtszekerheid’

Of de Hoge Raad er ook zo over denkt, wordt in oktober duidelijk. Mocht de Raad de lijn van Snijders volgen, dan betekent dat primair meer helderheid voor overheden en marktpartijen. Advocaat Manfred Fokkema stelt dat het overnemen van het advies de rechtszekerheid ten goede zou komen.

In een analyse op Gebiedsontwikkeling.nu schrijft hij: “Gemeenten en hun contractuele wederpartijen hoeven zich dan in uitgangspunt geen zorgen meer te maken over de geldigheid van hun contractuele afspraken en de nadien uitgevoerde leveringen bij de notaris. Die zijn dan immers rechtsgeldig (geweest). De rechtszekerheid is ermee gediend dat Didamstrijdige overeenkomsten niet vernietigbaar of nietig zijn.”