Hof van Justitie: enkele verplichtingen KRW gelden niet voor kleine meren (deel VII)

Aanleiding

Een vergunning werd aangevraagd voor het onttrekken van zoet water uit Loch an Mhuilinn in Ierland, een meer van 0,083 km2. Het plan was om 4.680 m³ water per week op te pompen voor vier uur per dag, vier dagen per week, gedurende maximaal 22 weken per jaar. Dit water zou worden gebruikt voor het wassen van zieke zalmen. An Bord Pleanála verleende de vergunning op 20 juli 2018, maar Peter Sweetman tekende beroep aan bij de High Court. De bevoegde rechter vernietigde de vergunning op 15 januari 2021, omdat een nauwkeurige beoordeling en monitoring aan de hand van de KRW en in het bijzonder een toets aan het achteruitgangsverbod ontbraken (zie deze blog over het achteruitgangsverbod). De zaak werd heropend, en er werden prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU over de toepassing van de KRW op alle waterlichamen, ongeacht hun grootte.

De Ierse rechter vraagt zich af of alle waterlichamen, ongeacht hun grootte, moeten worden onderworpen aan een analyse van hun kenmerken en een indeling van hun toestemming overeenkomstig de KRW, zodat een rechter in het kader van een aanvraag van een vergunning voor een project dat gevolgen heeft voor een oppervlaktewaterlichaam, het voorgestelde project kan beoordelen.

Hof van Justitie: verplichtingen uit KRW tot analyseren en monitoren oppervlaktewaterlichamen gelden niet voor kleine meren

In een eerdere blog gingen wij al in op de verplichtingen die voortvloeien uit de KRW. Artikel 5 KRW verplicht lidstaten om ervoor te zorgen dat een analyse van de kenmerken van elk stroomgebiedsdistrict wordt verricht overeenkomstig de technische specificaties van bijlage II bij de KRW. Hiervoor gelden de volgende stappen:

1. Volgens punt 1.1 van bijlage II stellen de lidstaten de ligging en de grenzen van de oppervlaktewaterlichamen vast.

2. De oppervlaktewaterlichamen worden binnen een stroomgebiedsdistrict (= een gebied van land en zee, gevormd door één of meer aan elkaar grenzende stroomgebieden) ingedeeld in een van de aangewezen categorieën oppervlaktewateren (rivieren, meren, overgangswateren en kustwateren) of ze worden aangemerkt als kunstmatig dan wel sterk veranderd.

3. De lidstaten onderscheiden voor elk oppervlaktewatercategorie de relevante oppervlaktewaterlichamen in het stroomgebiedsdistrict in typen via systeem A of systeem B zoals bepaald in punt 1.2 van bijlage II.

4. Tot slot moet overeenkomstig punt 1.3 van bijlage II de specifieke referentieomstandigheden voor de typen oppervlaktewaterlichamen worden vastgesteld.

In bijlage II KRW wordt een minimumgrootte van 0,5 km2 gehanteerd. Bijlage II biedt handvatten om de oppervlaktewateren in de zin van de KRW aan te wijzen en om ze in kwaliteitsklassen in te delen. Artikel 5 en bijlage II KRW bevatten geen verplichting voor de lidstaten om meren met een topologisch oppervlak van minder dan 0,5 km2 te hanteren.

Artikel 8 KRW verplicht lidstaten om monitoringprogramma's op te stellen voor de watertoestand. Dit geldt voor oppervlaktewateren, maar volgens het HvJ EU zijn lidstaten niet verplicht om de ecologische toestand van kleine meren te classificeren volgens artikel 8 en bijlage V. Dit komt doordat de KRW alleen naar specifieke typen oppervlaktewaterlichamen in bijlage II verwijst. Bovendien erkent het HvJ EU dat de administratieve last voor lidstaten groot kan zijn, gezien het aantal kleine waterlichamen.

De conclusie is kortom dat meren met een oppervlakte van minder dan 0,5 km2 niet worden onderworpen aan de verplichtingen uit artikel 5 en 8 KRW.

Hoe worden kleine meren dan getoetst tijdens de vergunningsaanvraag en binnen achteruitgangsverbod?

Vervolgens gaat het HvJ EU in op de milieudoelstellingen die de lidstaten moeten bereiken op grond van artikel 4 lid 1 KRW (zie ook HvJ EU 1 juli 2015 ECLI:EU:C:2015:433, r.o. 35, 36 en 38 (het Wezer-arrest)). Artikel 4 lid 1 KRW stelt dat lidstaten maatregelen moeten nemen ter herstel en verbetering van het oppervlaktewater en maatregelen ter voorkoming van achteruitgang van de toestand van het water (verbeteringsverplichtingen en verplichtingen om achteruitgang te voorkomen).

Het HvJ EU behandelt de milieudoelstellingen voor lidstaten volgens artikel 4 lid 1 KRW, dat verwijst naar "alle oppervlaktewaterlichamen" zonder minimale grootte. Het HvJ EU stelt echter dat de verplichtingen uit artikel 4 KRW ook niet gelden voor meren kleiner dan 0,5 km², net als de verplichtingen uit de artikelen 5 en 8 KRW. Dit komt omdat de KRW een complexe procedure omvat van classificatie, monitoring en voor het nemen van maatregelen op basis van specifieke kenmerken van waterlichamen. Echter, als een klein meer invloed heeft op grotere waterlichamen (wel KRW-wateren), wordt de kwaliteit van het kleine waterlichaam wel getoetst bij vergunningverlening.

Zo overweegt het HvJ EU (r.o. 55):

“Niettemin moet worden benadrukt dat oppervlaktewateren van nature met elkaar verbonden kunnen zijn, zodat de kwaliteit van een klein oppervlaktewater de kwaliteit van een ander, groter oppervlaktewater kan beïnvloeden, zoals de advocaat-generaal in punt 59 van zijn conclusie in essentie heeft opgemerkt (…) Wanneer een bevoegde autoriteit van een lidstaat een aanvraag beoordeelt van een vergunning voor een project dat gevolgen kan hebben voor een meer met een topologisch oppervlak van minder dan 0,5 km², beperkt zij deze beoordeling derhalve niet tot de gevolgen van het project voor dat meer. Integendeel, om te bepalen of dit project een achteruitgang van de toestand van een oppervlaktewaterlichaam teweeg kan brengen of het bereiken van een goede toestand van het oppervlaktewater respectievelijk een goed ecologisch potentieel en een goede chemische toestand van dat water in gevaar kan brengen, houdt zij rekening met de waterlichamen waarmee dit meer is verbonden”.

Hieruit volgt dat de bevoegde autoriteit ook bij vergunningverlening rekening moet houden met een specifiek project dat achteruitgang kan veroorzaken van de toestand van een ander oppervlaktewaterlichaam dat volgens de KRW is aangewezen of het bereiken van een goede toestand van het oppervlaktewater of een goed ecologisch potentieel en een goede chemische toestand van dat water in gevaar kan brengen. Zo overweegt het HvJ EU in rechtsoverweging 58:

“Hieruit volgt dat de bevoegde autoriteit van een lidstaat, onder voorbehoud van toekenning van een afwijking, ook de vergunning moet weigeren voor een specifiek project dat (…) een achteruitgang kan veroorzaken van de toestand van een ander oppervlaktewaterlichaam dat door die lidstaat als een „type” oppervlaktewaterlichaam is of had moeten worden aangewezen, of het bereiken van een goede oppervlaktewatertoestand of een goed ecologisch potentieel en een goede chemische toestand van een dergelijk ander oppervlaktewaterlichaam in het gedrang kan brengen”.

Vergunningen moeten tot slot overeenkomen met de maatregelenprogramma's onder artikel 11 KRW. Dit is niet beperkt tot wateren met een minimale grootte conform artikel 5 KRW en bijlage II. Bovendien kunnen waterlichamen extra bescherming genieten als ze onder andere regelgeving vallen, zoals oppervlaktewater dat in een Natura-2000 gebied ligt.

Mogelijk regime voor rivieren kleiner dan 10 km2

Hoewel het HvJ EU niet expliciet ingaat op de vraag vanaf welke grootte rivieren worden aangewezen op grond van de KRW, kunnen wij ons voorstellen dat de rivieren die kleiner zijn dan 10 km2 ook niet onder de verplichtingen van de KRW vallen. In bijlage II onder punt 1.2.1 worden rivieren qua grootte op basis van het stroomgebied namelijk ingedeeld vanaf 10 km2 waar dat volgens punt 1.2.2 voor meren vanaf 0,5 km2 is.

Kleine waterlichamen in Nederland

Artikel 8.84 Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl) bepaalt dat bij de beoordeling voor wateractiviteiten rekening moet worden gehouden met relevante waterprogramma’s en plannen, die specifiek gelden voor KRW-oppervlaktewaterlichamen. Niet alle wateren, zoals kleinere sloten, vallen hier dus onder. In de Stroomgebiedbeheerplannen 2022-2027 worden 745 waterlichamen genoemd, voornamelijk grote rivieren, meren en beken. Ondanks dat kleine wateren (dus meren kleiner dan 0,5 km2 en rivieren kleiner dan 10 km2) niet hoeven te worden aangewezen, is er in Nederland wel aandacht voor kleinere meren en rivieren. In de KRW-beslisnota 2022-2027 wordt geadviseerd om kleine waardevolle wateren te beschermen en beter te monitoren. Het Hoogheemraadschap van Delfland doet dit bijvoorbeeld in praktijk en werkt samen met partners aan ecologische doelen voor niet-KRW-wateren. Dit is in 2022 in de Uitvoeringsstrategie Waterkwaliteit in overig water vastgesteld.

Voor het beoordelen van achteruitgang van de ecologische en chemische kwaliteit van oppervlaktewateren als gevolg van een lozing passen waterschappen het Handboek Immissietoets toe. Daar komt ook de beoordeling van lozingen in oppervlaktewaterlichamen die niet zijn aangewezen op grond van de KRW aan de orde (p. 11):

“Bovenstaande redeneerlijn is relevant voor de waterlichamen die zijn opgenomen als KRW-waterlichamen in de stroomgebiedsbeheersplannen. Het Handboek Immissietoets wordt evenwel niet slechts gebruikt in die waterlichamen, maar voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van lozingen in alle oppervlaktewaterlichamen; ook in die waterlichamen wordt onverkort het in het volgende hoofdstuk weergegeven toetsingskader toegepast”.

Relevantie voor de praktijk

Uit dit arrest volgt dat de verplichtingen uit het KRW niet gelden voor kleinere meren (en voor kleine rivieren kan naar analogie hetzelfde worden gesteld). Lidstaten zijn niet op grond van het Europese recht verplicht om de milieudoelstellingen te halen voor deze wateren en hoeven deze ook niet te monitoren en de ecologische toestand vast te stellen. Wel moet de bevoegde autoriteit volgens de KRW beoordelen of bij vergunningverlening een project achteruitgang kan veroorzaken van de toestand van een ander oppervlaktewaterlichaam dat wel volgens de KRW is aangewezen of dat het bereiken van een goede toestand, een goed ecologisch potentieel en de goede chemische toestand van dat water in gevaar kan brengen. Als een project dat betrekking heeft op een oppervlaktewaterlichaam dat niet is aangewezen op grond van de KRW dus zorgt voor achteruitgang van een ander oppervlaktewaterlichaam dat wél op grond van de KRW is aangewezen, kan het zijn dat een vergunning alsnog moet worden geweigerd als er geen uitzondering van toepassing is of als er geen nadere voorwaarden kunnen worden gesteld. Hierbij geldt dat niet iedere verslechtering van een oppervlaktewaterlichaam leidt tot achteruitgang.

In Nederland gelden de beoordelingsregels voor een wateractiviteit en de omgevingswaarden uit het Bkl specifiek voor aangewezen KRW-oppervlaktewaterlichamen. Veel oppervlaktewateren zijn niet aangewezen. Tegelijkertijd wordt er bijvoorbeeld via de KRW-beslisnota, wel geadviseerd om niet-KRW-wateren in bepaalde gevallen alsnog te monitoren en te beschermen en zetten ook sommige lokale waterbeheerders zich hiervoor in.